कानून कसले बनाउछ -मोहन बन्जाडे

मोहन बन्जाडे  

“संबिधान” निर्माण

कानून भित्र संविधान, ऐन, नियम, विनियम, आदेश, कार्यविधि, निर्देशिका आदि पर्छन्| अध्यादेश कानून सरह हो| नेपालमा नजीर पालना वाध्यात्मक हो| कानून व्याख्या सम्बन्धी ऐन,२०१० जारी हुँदा नेपालमा अन्तरिम शासन बिधान थियो| त्यसैले सो ऐनमा “संविधान” कानूनको परिभाषा भित्र परेको छैन| तर संविधानमा नै संविधानलाई मूल कानून भनेकाले संविधान कानून मात्र नभई मूल कानून हो|यस्तै सो ऐनमा गरिएको कानून शब्दको परिभाषा समय सापेक्ष बनाउन जरुरी छ|

संविधान सभा वा विधायिकाले बनाए पनि वा आयोगले बनाई बिधायिका वा राज्य प्रमुखबाट जारी भए पनि संविधान जनताले नै बनाएको मानिन्छ| संविधानलाई मूल कानून भन्नुको एउटा मुख्य कारण यो मान्यता नै हो| जनप्रतिनिधि मूलतः जनताको वारेस हुन्| वारेसले गर्ने काम भन्दा मुख्य कर्ताले गर्ने कार्य अधिकृत हुन्छ| फेरि जनता सार्वभौमसत्ताको स्रोत पनि हो| संविधान संशोधन प्रस्ताव अन्य विधेयक सरह प्रस्तुत हुने भएपनि यसले  संविधानका व्यवस्थालाई प्रभाव पार्छ| यस अर्थमा संविधान संशोधन एक किसिमको संविधान निर्माण हो| ऐनमा ऐन संशोधनको प्रावधान राख्ने चलन देखिदैन| संविधानमा भने यस’bout प्रावधान राखिएको हुन्छ| संविधान संशोधन प्रक्रिया ऐन भन्दा कठोर हुन्छ| यसको लागि थप गणपूरक संख्या र/वा थप मत आवश्यक हुने व्यवस्था गर्ने चलन छ| संघीय मुलुकमा संविधान संशोधन गर्न राज्य वा प्रदेशको भूमिका रहने व्यवस्था राखिएको हुन सक्छ||संविधानले वा अदालती व्याख्याले आधारभूत संरचना  वा आधारभूत भावनाको व्यवस्था गरेकोमा संविधान संशोधन गर्दा त्यसको सीमा नाघ्न मिल्दैन |

संविधान बनाउदा र संशोधन गर्दा पराईहरु रणनीतिक रुपमा उपस्थित भएका हुन सक्छन्| आफ्ना एजेण्डा र न्यारेटिभ संबिधानमा घुसाउन उनीहरु लागि परेका हुन सक्छन| नेपालको संविधान निर्माण गर्दा त्यस्ता व्यक्ति र संस्थाले निकै प्रभाव पारेको कुरा खुलस्त छ| यसैले संविधानमा कैयौ अन्तरबिरोध छन्; जनमत विपरितका व्यवस्था रहेका कुरामा विरोध आउने गरेकाछन्| भाषाशैली मात्र होइन अन्तर्य पनि कति ठाउमा गैरसरकारी संस्थाको विधानसँग अनुहार मिल्ने खालका छन् भनी टिप्पणी आउने गरेका छन्| जे होस्, संविधान संशोधन गर्दा अरुसंग अनुहार मिल्ने र अन्तरविरोधी प्रावधानमा सुधार गर्न सकिन्छ|

“ऐन” निर्माण

ऐन “जनप्रतिनिधि संस्था” विधायिकाले बनाउछ| अर्थात् मुख्य कारणी जनताले नभई तिनको वारेसले बनाउछ| कतिपय मुलुकमा कतिपय ऐन जनमत संग्रहमा लैजाने व्यवस्था हुन सक्छ| नेपालमा पनि विधेयक ’bout जनताको राय बुझ्ने व्यवस्था सभाको नियमावलीमा राख्ने गरेको देखिन्छ| तथापिं ऐन विधायिकी कार्य नै मानिन्छ| यस्तै कतिपय मुलुकमा विधायिकाले नै अधिकतर बिधेयक तर्जुमा गर्छन् र पारित गर्ने नगर्ने निर्णय पनि विधायिकामा हुन्छ| अमेरिकामा प्राय विधेयक कांग्रेसले नै तयार गर्छ| त्यहाँ सरकारी विधेयकको संख्या भन्दा निजी सदस्य बिधेयकको संख्या बढी हुनसक्छ| नेपालमा केही बिधेयक सरकारी बिधेयक हुन जरुरी छ| अर्थ विधेयक नेपाली सेना, नेपाल प्रहरी सशस्त्र प्रहरी बल लगायत सुरक्षा निकाय सम्बन्धी विधेयक सरकारी स्तरबाट नै (धारा ११० (२) तैयार हुनुपर्छ| व्यवहारमा नेपालमा निजी सदस्य विधेयकको संख्या न्यून छ र पारित हुने त्यस्ता बिधेयक औलामा गन्न सकिने मात्र छन्|  बिधेयक प्रस्तुत गर्ने कुरामा सरकार जति सक्रिय भए पनि वा सरकार पक्षको बहुमत हुने भएपनि वा  सत्तारुढ दलले व्हिप जारी गर्न सक्ने भएपनि ऐन निर्माण विधायिकाले नै गरेको मानिन्छ|

ऐनलाई जनताको इच्छा  र विधायिकाको इच्छा  भनेर उल्लेख गरेको पनि पाइन्छ| कानून व्याख्या गर्दा न्यायपालिकाले विधायिकाको इच्छा पहिल्याउने प्रयत्न गर्छ| यस्तै अदालतलाई विधायिकाको नियत र बौद्धिकतामा प्रवेश गर्ने र प्रश्न उठाउने अधिकार हुँदैन| ऐन विधायिकाको सामुहिक इच्छा हो | प्रमुख प्रतिपक्ष दल वा अरु दलले विधेयकको  विपक्षमा मतदान गरेको भए पनि प्रक्रिया र गणपूरक संख्या पुगी पारित भएको र राज्य प्रमुखबाट जारी भएको ऐन विधायिकी इच्छा नै हुन्छ| त्यस्तो ऐन संविधान विपरित भए बाहेक स्वयं अदालतले पनि मान्नुपर्छ| त्यस्तो कानून असल वा खराब हुन सक्छ त्यसको जस अपजस विधायिकाले लिने हो अदालतले होइन| अर्थात् न्यायपालिकाले  विधायिकाको नियत र बौद्धिकता जाँच्न मिल्दैन| तर न्यायिक अति सक्रियतावादीहरुको दृष्टिकोण भने यहाँ फरक हुन सक्छ|

एकात्मक प्रणालीमा एउटा मात्र विधायिका हुने हुँदा त्यसैले ऐन बनाउछ|संघीय प्रणालीमा त्यहाँको संबैधानिक प्रबन्ध अनुसार प्रदेश वा राज्यका बिधायिका र स्थानीय तहमा विधायिकाको बन्दोबस्त भएकोमा स्थानीय विधायिकाले पनि ऐन बनाउँछ| नेपाल यसको उदाहरण हो र यहाँ तीनै तहले ऐन बनाउछन्| विधायिकालाई ऐन बनाउने अख्तियारी संविधानले प्रदान गरेको हुन्छ| अर्थात् संविधानका सीमा र शर्त भित्र रही तीनै तहका विधायिकाले ऐन बनाउने हो|

संघीय विधायिकाले ऐन बनाउदा संबिधान विपरित हुने गरी बनाउन हुँदैन| प्रदेश र स्थानीय तहले  बनाउने ऐन संविधान र संघीय ऐन विपरित बनाउन हुँदैन| यस्तै स्थानीय तहले बनाउने कानून(ऐन) प्रदेश कानून (ऐन) संघ बाझिने गरी बनाउन हुँदैन|यस विपरित बाझिने गरी ऐन बनाए त्यो सर्वोच्च अदालतबाट बाझिएको हदसम्म  अमान्य हुन्छ|

ऐनमा रहने कुरा

ऐनमा कुन कुरा राख्ने र कुन कुरा नराख्ने भन्ने बिषयमा संविधानमा नै उल्लेख गर्ने प्रचलन छैन| तथापि यसका केही मान्यता र सिद्धान्त छन्| सारवान ऐनमा पद हक तथा  कसुर र सजाय सम्बन्धी व्यवस्था रहन्छन्| कार्यविधि ऐनमा अधिकार क्षेत्र, हदम्याद, अनुसन्धान, अभियोजन र न्यायिक वा अर्धन्यायिक कार्यविधिका कुरा रहन्छन्| कुनै ऐनमा  सारवान  विषय मात्र, कुनै ऐनमा कार्यविधि सम्बन्धी बिषय मात्र र कुनै ऐनमा दुवै बिषय राखेर ऐन मसौदा गर्न सकिन्छ| ऐनको संरचना बनाउदा यी व्यवस्थालाई भिन्न भिन्न भाग वा परिच्छेद र सानो ऐन भए भिन्न दफामा लेखेर सरल र सहज बनाउनु पर्छ| देवानी कार्यविधिमा पद र हक सम्बन्धी बिषयका कार्यविधि  र फौजदारी कार्यविधिमा अनुसन्धान, अभियोजन र  सुनुवाईदेखि अन्तिम फैसलासम्मका कार्यविधि हुन्छन्| कार्यविधि कानूनले फैसला कार्यान्वयन पनि समेट्नु पर्छ| यस्तै कार्यविधिलाई “सामान्य”, “बिशेष” र “सन्क्षिप्त” गरी हेर्ने चलन पनि छ| कुन मुद्दा कुन कार्यविधि अन्तर्गत पर्ने भन्ने कुरामा पनि तर्जुमाकार सजग रहनु पर्छ| कुनै अपराध संबन्धमा कार्यविधि स्पष्ट उल्लेख गरिएन भने त्यसमा सामान्य कार्यविधि अबलम्बन हुने मानिन्छ|

१.कुनै पनि अपराध वा कसूरको घोषणा विधायिकाले नै गर्नुपर्छ| त्यसैले कुन कार्य अपराध हुने वा कुन कार्य अपराध नहुने भन्ने कुरा ऐनले नै व्यवस्था गर्नुपर्छ| स्मरण रहोस्, कार्यकारिणी वा सरकारले नियम वा आदेशबाट अपराध सिर्जना गर्न वा भै सकेको अपराध खारेज गर्न सक्दैन|

२.दण्ड वा सजाय तोक्ने काम पनि जनप्रतिनिधि संस्था विधायिकाको हो| अर्थात् कुन अपराध गरेमा कुन र के कति सजाय हुने भन्ने कुरा पनि ऐनमा नै उल्लेख हुनुपर्छ| सरकार वा कार्यकारिणीले सजायको व्यवस्था गर्न सक्दैन| अर्थात् नियम विनियममा कसूर सम्बद्ध सजाय तोक्न सकिदैन| विलम्ब शुल्क जरिवाना होइन| जरिवाना लगाउन सुनुवाई हुन जरुरी मानिन्छ|

३.संबिधानमा कानून बमोजिम बाहेक कर लगाउन नपाइने व्यवस्था रहेको पाइन्छ| यद्दपि कानून भित्र नियम विनियम र आदेश पनि पर्छ तथापि कर लगाउने नलगाउने विषय विधायिकाको क्षेत्राधिकार भित्र पर्दछ| तसर्थ कर लगाउने, नलगाउने र छुट दिने कुरा ’bout ऐनमा नै व्यवस्था गर्नुपर्छ| यहाँ कर र गैरकर राजश्व बीच फरक छ भन्ने कुरा बुझ्न जरुरी छ|

४. अदालतको अधिकारक्षेत्र पनि विधायिकाको क्षेत्राधिकार भित्रको बिषय हो| कुन र कस्ता मुद्दा कुन अदालतले हेर्ने भन्ने शुरु अधिकार क्षेत्र त्यसको पुनरावेदन कहाँ लाग्ने’bout ऐनले नै बोल्नु पर्छ| अदालतको अधिकार क्षेत्र झिक्ने वा थप्ने काम पनि ऐनबाट नै गर्नुपर्छ|

५. कानूनका सारभूत कुरा ऐनमा नै व्यवस्था गर्नुपर्छ| हक अधिकार जस्ता महत्वपूर्ण कुरा ऐनमा नै उल्लेख गर्नु पर्छ|विधायिकाले महत्वपूर्ण वा सारभूत कुरा नियममा राख्ने गरी अख्तियार प्रत्यायोजन गर्ने कार्यलाई उपयुक्त मानिदैन| सरकारी अधिकारीले  संशोधन गर्न सजिलो हुन्छ भन्दै ऐनमा राख्नु पर्ने कुरा नियममा राख्न प्रयत्न गर्न हुँदैन|

“नियम” निर्माण

नियम प्रत्यायोजित विधायन हो| नियम मूलत: कार्यकारिणीले बनाउने कानून हो| त्यसैले नियम साधारणत: नेपाल सरकारले बनाउछ| कुनै ऐनले नियम बनाउने अख्तियारी सिधै मन्त्रालयलाई दिएको पनि पाइन्छ| यस्तै अदालत सम्बन्धी नियमावली बनाउने अख्तियारी सर्वोच्च अदालतलाई दिने प्रचलन शुरु भएको छ| यस्तै कुनै नियमावली नेपाल सरकारले स्वीकृत गर्ने व्यवस्था पनि ऐनहरुमा देखिन्छन्| ऐनले नियम बनाउने अख्तियारी प्रदान गरेको अवस्थामा मात्र नियम बनाउन सकिन्छ| नेपालका कतिपय ऐनमा नियम बनाउने व्यवस्था रहेको पाइदैन| त्यस्ता ऐन अन्तर्गत नियम बन्न सक्दैन|

नियम बनाउने अख्तियारी प्रदान गर्दा निशर्त र खुला प्रणाली वा सशर्त प्रणाली  प्रचलनमा रहेको देखिन्छ| अर्थात् यस ऐनको कार्यान्वयन गर्न नेपाल सरकार वा … … … ले आवश्यक नियम बनाउन सक्नेछ भन्ने प्रावधान निशर्त  वा खुला प्रणाली हो| यसमा विधायिकाले शर्त नतोकी खुला छोडेको हुन्छ| यो प्रणाली खुला भनिए पनि संबिधान र मातृ ऐन विपरित हुने गरी नियम बनाउन मिल्दैन| त्यसरी नियम बनाए त्यो अमान्य र खारेजभागी हुन्छ|सशर्त प्रणालीमा ऐनको सर्वमान्यतामा प्रतिकूल प्रभाव नपर्ने गरी देहायका बिषयहरुमा नियम बनाउने अधिकार हुनेछ भनी शर्तहरु तोक्ने गरिन्छ| नेपालमा पहिले बन्द प्रणाली बहुधा प्रचलनमा रहेकोमा अचेल खुला प्रणाली चलनचल्तीमा रहेको पाइन्छ|

नेपालमा पहिले नियमहरु बनाउन दिने व्यवस्था रहेकोमा “नियमहरु” बनाइन्थ्यो| अचेल नियम बनाउने व्यवस्था अन्तर्गत “नियमावली” बनाउने गरेको देखिन्छ| नेपालमा कार्यकारिणीले मात्र नभई विधायिकाले पनि नियमावली बनाउछ| संविधानको धारा १०४ मा दुवै सदनले आ-आफ्नो र दुवै सदनले संयुक्त नियमावली बनाउन सक्ने व्यवस्था छ| यस्तै संविधानको धारा ८२ ले नेपाल सरकारको कार्य बिभाजन नियमावली र नेपाल सरकार कार्य सम्पादन नियमावली स्वीकृत गर्न सक्ने अख्तियार प्रदान गरेको छ| यस्तै ऐनका अन्तिम प्रावधानमा अन्तर्गत आवश्यकता अनुसार नियम बनाउने अख्तियार प्रदान गरिएको हुन्छ|

१.ऐनमा नियम बनाउने व्यबस्था भएकोमा मात्र नियम बनाउन पाइन्छ| त्यसैले नियम बनाउन दिने हो भने ऐनका अन्तिम प्रावधानमा नियम बनाउने अधिकार प्रदान गर्नुपर्छ| नियम कसले बनाउने हो सो कुरा ऐनमा खुलाउनु पर्छ| नियम बनाए पछि कुनै खास निकायको स्वीकृति चाहिने भए त्यो कुरा पनि ऐनमा खुलाउनु पर्छ|

२.ऐनमा रहने भनिएका महत्वपूर्ण र सारभूत कुरा( अपराध, सजाय, कर,अदालतको अधिकार क्षेत्र र अन्य सारभूत कुरा) नियममा राख्नु हुँदैन|सरकारले कसूर तोकी सजाय गराउन सक्दैन| सरकार आफैले कर लगाउन सक्दैन| यो कुरा सरकारका राजनीतिक र प्रशासनिक अधिकारीले महसुस गर्न जरुरी छ|

३. नियममा खासगरी प्रक्रिया, फारम वा ढाँचा राखिन्छ| संगठनका आन्तरिक व्यवस्थापन सम्बन्धी कुरा नियममा राखिन्छ| ऐनले खाका तोकेकोमा सो खाकालाई नियमका माध्यमबाट पूरा गर्ने गरिन्छ| ऐनले तोकेको कार्यविधि पर्याप्त नभए त्यसको पूर्ति नियमबाट गरिन्छ|

३. ऐनमा ठाउँ ठाउँमा “तोकिए” वा “तोकिएबमोजिम” भन्ने शब्दहरु प्रयोग भएका हुन सक्छन्| त्यसलाई सम्बोधन गर्न नियममा त्यस ’boutको व्यवस्था गर्नु अनिवार्य हुन्छ| अन्यथा कानून अधूरो वा अपूरो हुन जान्छ|

विनियम बनाउने

विनियम पनि प्रत्यायोजित विधायन हो| विनियम बनाउने अख्तियार खासगरी संस्थान र अन्य संस्थाहरुलाई प्रदान गरिन्छ|  विश्वविद्यालय, निगम, संस्थान, बोर्ड आदिलाई विनियम बनाउने अख्तियार दिइन्छ| एकात्मक व्यवस्थामा स्थानीय सरकारलाई विनियम बनाउन दिने व्यवस्था रहेको पाइन्छ| नेपालमा अब स्थानीय तहले ऐन,नियम नै बनाउन सक्छन् |

१.विनियम बनाउने अधिकार ऐनले नै प्रदान गर्नु पर्छ| कानून बनाउने अख्तियारी विधायिकामा रहेकाले ऐनले  विनियम बनाउने अख्तियारी प्रदान नगरेसम्म विनियम बनाउन नसकिने हुँदा ऐन बनाउदा नै यस सम्बन्धमा ध्यान दिन जरुरी हुन्छ|

२. विनियममा संस्थान वा संस्थाका आन्तरिक प्रशासन, व्यवस्थापन, संगठनका इकाई बीचको सम्बन्ध, कार्यविधि, फारम, ढाँचा जस्ता कुरा राखिन्छ|

३. संस्थान वा संस्थाका मूलभूत कुरा भने ऐनमा नै राखेको हुन्छ| ती मूलभूत कुरा वा खाका अपर्याप्त वा अपूरो भै काममा बाधा नपरोस् भनी विनियममा थप व्यवस्था गर्ने हो|

४. विनियम पनि मूल कानून र मातृ ऐन विपरित बनाउन मिल्दैन बनाए अमान्य हुन्छ|

५. नेपालमा विनियम बनाउने तर सार्वजनिक नगर्ने गरेका उदाहरण पनि पाइन्छन्| त्यसैले विनियम बनाउने अख्तियार दिंदा विनियम बनाई सार्वजनिक गर्ने व्यवस्था गर्न सकिन्छ|

कार्यविधि वा निर्देशिका बनाउने

कार्यविधि वा निर्देशिका कानून हुन्| तर यस ’bout ऐनमा नै उल्लेख हुन आवश्यक हुन्छ| यसको लागि ऐनका अन्तिम प्रावधानमा फलानाले कार्यविधि वा निर्देशिका बनाई लागु गर्न सक्ने भन्ने व्यवस्था राख्न सकिन्छ| ऐनमा यस्तो प्रावधान नराखी बनाइएको कार्यविधि वा निर्देशिकालाई अदालतले कानूनको स्थान दिन मिल्दैन| बिगतमा आफ्नो गाउँ आफै बनाउँ भन्ने निर्देशिकालाई अदालतले मान्यता दिन इन्कार गरेको थियो|

सबै ऐनमा यसप्रकारको व्यवस्था आवश्यक नपर्न सक्छ| खास गरी प्राविधिक बिषय र लामो र बिशेष तरीका वा प्रक्रिया अबलम्बन गर्नु पर्ने बिषयमा कार्यविधि वा निर्देशिका आवश्यक हुन सक्छ| जे होस् ऐन बनाउदा यस्ता कार्यविधि वा निर्देशिका आवश्यक पर्ने नपर्ने कुराको आँकलन गर्नुपर्छ| अनि चाहिने भए यस ’bout उल्लेख गर्नु पर्छ र आवश्यक नपर्ने भए छलफल गरी त्यो कुरा नराख्न सकिन्छ|